O Convênio ICMS 52/2017, que dispõe sobre as normas gerais a serem aplicadas aos regimes de substituição tributária e de antecipação do ICMS com encerramento de tributação, relativos às operações subsequentes, teve no final de dezembro de 2017 suspensa várias cláusulas, por meio de uma liminar proferida pela Ministra Carmem Lúcia do STF, na ADI 5866.

A ministra Cármen Lúcia concedeu parcialmente medida cautelar para suspender o efeito de dez cláusulas contidas em convênio celebrado pelo Confaz a fim de normatizar protocolos firmados entre os Estados e o DF sobre substituição e antecipação tributária relativas ao ICMS.

Em sua decisão, a ministra considerou pertinente o argumento desenvolvido na petição inicial quanto à desobediência da cláusula constitucional de reserva de lei, prevista nos artigos 146, inciso III, artigo 150, parágrafo 7º, e artigo 155, parágrafo 2º, inciso XII. Conforme a ministra, as determinações desses dispositivos estão direcionadas a lei complementar, na qual devem ser estabelecidas diretrizes básicas para regulamentação geral do ICMS.

Mais afinal, quais são as cláusulas suspensas?

As cláusulas suspensas foram 8ª, 9ª, 10ª, 11ª, 12ª 13ª, 14ª, 16ª, 24ª e 26ª do referido Convênio ICMS.  Tais cláusulas tratam sobre:

a)  a responsabilidade do pagamento pelo sujeito passivo por substituição tributária (8ª);

b)  as operações em que não se aplica o regime de substituição tributária (9ª);

c)  do cálculo do imposto retido (10ª, 11ª, 12ª, 13ª, 14ª);

d)  do ressarcimento do imposto (16ª);

e)  regras para apuração da MVA (24ª) e critérios de pesquisa para obtenção da MVA   ou do PMPF (26ª) .

Em suma, foram suspensas as principais cláusulas do Convênio.

As normas relativas ao regime de substituição tributária, que tratam sobre definição do contribuinte, base de cálculo, responsabilidade tributária e compensação do ICMS, violam a Constituição, em especial as normas de reserva de lei complementar em matéria tributária e as normas que proíbem a bitributação. De fato, tal matéria não pode ser tratada mediante Convênio celebrado pelo CONFAZ.

Para a ministra Cármen Lúcia “especialmente em relação às cláusulas 8ª, 9ª e 16ª do convênio, que essa técnica, em geral, e, especificamente para frente, somente pode ser veiculada por meio de Lei Complementar”.

O que chama atenção é a cláusula décima terceira que obriga os contribuintes de ICMS sujeitos ao regime da substituição tributária a incluir na base de cálculo do imposto o valor do próprio ICMS-ST, inclusive na hipótese de recolhimento do imposto correspondente à diferença entre a alíquota interna da unidade federada de destino e a alíquota interestadual, o que acarreta majoração dos valores das mercadorias.

Em sua decisão a ministra ressaltou que o “modo de cobrança conduziria, em tese, a uma dupla incidência do ICMS na espécie, tanto no valor inicialmente adicionado à mercadoria utilizada como base para cálculo da Margem de Valor Agregado (MVA) quanto na própria aferição do ICMS incidente sobre a substituição tributária objeto do referido convênio, o que é vedado pela Constituição da República”.

Por fim, cumpre destacar que a decisão também ressaltou que a base de cálculo do imposto (cláusula 11ª), para fins de substituição tributária, levaria a uma alteração de precedência normativo, fazendo com que a legislação estadual tivesse de se conformar ao convênio questionado na presente ação.